perancangan kontrak

PERANCANGAN KONTRAK

1.       Pengertian :

Perancangan Kontrak adalah dalam bahasa Inggeris disebut dengan “contract Drafting”. Dalam bahasa Indonesia paling tidak dikenal 3 istilah yang berkaitan dengan perancangan (drafting), yaitu 1. Rancangan; 2. Merancang; 3. Perancangan

-          Rancangan adalah segala sesuatu yang direncanakan

-          Merancang adalah mengatur /merencanakan segala sesuatu

-          Perancangan adalah proses atau cara merancang

Contract adalah hubungan hukum antara dua pihak atau lebih berdasarkan kata sepakat untuk menimbulkan akibat hukum atau hak dan kewajiban (prestasi). Oleh karena itu, merancang kontrak adalah merupakan suatu aktivitas untuk mengatur dan merencanakan struktur (susunan), anatomi dan substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak.

1.      Struktur (susunan)

-   Kepala = Judul

-   Leher  = komparasi --àidentitas para pihak

-   Badan  = isi kontrak, pasal demi pasal

-   Kaki = penutup

2.      Anatomi = keterkaitan = hubungan antara bagian-2 atau sistem.

3.      Substansi = isi kontrak, terdiri dari 2 macam, yaitu

-  isi kontrak yang dinegosiasi --àkontrak para pihak

-  isi kontrak yang tidak dinegosiasi--à kontrak standar, menurut UU no. 8 tahun 1999 tentang Perlindungan konsumen dianggap tidak pernah ada.

Kontrak biasa disebut dengan perjanjian (berlaku pasal 1338 KUH Perdata (selanjutnya disebut KUHPer), merupakan suatu perjanjian yang berlaku sebagai Undang-undang bagi para pihak yang  membuatnya.

 2.        Perjanjian terdiri dari :

- tertulis

- tidak tertulis

Perjanjian à Selama diakui oleh para pihak harus ditaati, bila tidak maka disebut wanprestasi,----à Pengadilan. Bila dari awal ada rangkaian kata-kata bohong, maka ada unsur penipuan.

a.       Wanprestasi :

-        Melaksanakan tapi tidak sebagaimana mestinya

-        Terlambat dilaksanakan

-        Dilaksanakan sebagian

-        Keliru melaksanakan----ada perbedaan (disparitas)

b.      Unsur –unsur sahnya suatu Perjanjian disebutkan dalam Pasal 1320 KUHPer

1).  Sepakat kedua belah pihak

2).  Cakap/legal capacity

3).  Objek tertentu

4).  Causa yang halal

Unsur-unsur tersebut disebut Rule of contract = aturan perilaku

c.       Sumber-sumber Perikatan :

Buku III KUHPer menebutkan bahwa Perikatan bersumber dari Perjanjian dan Undang-undang. Undang-undang terdiri dari Undang-undang saja dan Undang-undang karena perbuatan manusia (perjanjian). Perbuatan manusia ada yang sukarela dan ada yang melawan hukum (onrechtmatige).

d.      Jenis-jenis  Perjanjian

-  Nominat = bernama (ada pada buku III KUHPer) misalnya Jua-beli, pinjam-meminjam, sewa-menyewa.

- Innominat -à tidak ada dalam pasal-pasal KUHPer misalnya Sewa-beli(muncul setelah KUHPer dibuat), tetapi dasar hukumnya adalah Pasal 1338 ayat (1) KUHPer = kebebasan berkontrak

3.    Fungsi kontrak  

1). Fungsi ekonomi --à menggerakan dari yang tidak bernilai menjadi bernilai

2). Fungsi hukum ---à merupakan instrumen hukum atau sebagai alat bukti                 

4. Asas-Asas atau Prinsip-Prinsip Hukum Kontrak.

Di dalam Buku III KUHPer dikenal 5 macam asas hukum yaitu :

1). Asas Kebebasan berkontrak

2). Asas konsensualisme

3). Asas Pacta Sunt Servanda= asas kepastian hukum

4). Asas itikad baik

5). Asas Kepribadian

Ad 1) Kebebsan Berkontrak

Pasal 1338 ayat (1) KUHPer = kebebasan berkontrak dengan prinsip (asas) adalah :

a.           Setiap orang berhak membuat perjanjian atau tak membuat perjanjian

b.           Setiap orang bebas mengadakan pernjanjian dengan siapa saja--à tidak boleh lepas dari pasal 1320 KUHPer tentang sahnya suatu perjanjian.

c.           Setiap orang Bebas memutuskan :

. isi perjanjian

. pelaksanaan perjanjian

. perssyaratan perjanjian

d.          Setiap orang bebas menentukan bentuk perjanjian apakah tertulis atau lisan.

Kebebasan ini dibatasi oleh Undang-undang dan kesusilaan.

Ad 2).  Asas Konsensualisme-àpraising

Di dalam  asas kepemilikan disebutkan bahwa semua orang berhak memiliki sesuatu. Asas kepemilikian ini mempunyai norma hukum Pasal 362 KUHP, yang pada prinsipnya tidak boleh mengambil milik orang lain tanpa persetujuan pemiliknya, bila mengambil tanpa pertujuan, maka dikenakan pasal 362 KUHP tentang pencurian  ( Norma = siku-siku = aturan ).

Asas konsensualisme -àPasal 1320 KUHPer

1.        Sepakat kedua belah pihak

2.        Cakap/legal capacity

3.        Objek tertentu

4.        Causa yang halal

Menurut Prof Subekti,  butir 1 dan 2 merupakan unsur subjektif bila tidak memenuhi syarat-syratnya dapat dibatalkan. Butir 3 dan 4 merupakan unsur objketif bila idak memenuhi unsur ini, maka kontrak atau perjanjian batal demi hukum. Batal/tidak batal melalui proses pengadilan.

Ad 3). Asas Pacta Sunt Servanda= asas kepastian hukum.

Pacta = Pactum = Perjanjian.

Adalah asas yang menggariskan bahwa semua pihak termasuk Hakim harus menghormati substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana layaknya sebuah Undang-undang.

Asas Pacta Sunt Servada dapat ditemukan dalam Pasal 1338 ayat (1)  KUHPer yang berbunyi “Perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya”  

Ad 4. Causa yang hal

Objek atau hal-hal yang dapat diperjanjikan hanyalah hal-hal yang diizinkan oleh hukum dan kesusilaan.

5.    Faktor-faktor yang harus diperhatikan dalam Perancangan kontrak.

Pada dasarnya kontrak yang dibuat para pihak berlaku sebagai Undang-undang bagi mereka yang membuatnya artinya kontrak dibuat oleh para pihak disamakan kekuatan mengikatnya dengan Undang-undang. Oleh karena itu untuk merancang kontrak diperlukan ketelitian dan kecermatan dari para pihak baik dari pihak kreditor maupun debitor, pihak investor maupun daripihak negara yang bersangkutan.Begitu pula terhadap perancangan kontrak dan notaris.

Adapun faktor-faktor yang harus diperhatikan para pihak yang akan mengadakan dan membuat kontrak adalah :

1).  Kewenangan hukum para pihak = kemampuan para pihak sebagai subjek hukum (orang atau Badan Hukum)

2).  Perpajakan

3). Alas hak yang sah

4). Masalah keagrariaan

5). Pilihan hukum (choice of law)

6). Penyelesaian sengketa

7). Pengakhiran kontrak

8). Bentuk Perjnjian Standar

Ad 1). Kemapuan para pihak atau legal capacity sebaga subjek hukum orag atau badan hukum

Ad 2). Pada dasarnya setiap kontrak yang dibuat para pihak menyandang kewajiban untuk membayar pajak kepada negara, apakah PPH (pajak penghasilan). Bea peralihan hak atas tanah dan bangunan, bea meterai.Akan tetapi perlu diketahui bahwa pengenaan pajak tergantung pada objek kontrak.

Ad 3). Alas hak yang sah:

Sebelum kontrak disetujui oleh para pihak, harus diperhatikan mengenai objek kontrak apakah merupakan milik yang sah dari para pihak atau bukan. Alas hak adalah peristiwa hukum yang merupakan dasar penyerahan suatu barang, misalnya tukar-menukar, jual-beli, sewa-menyewa.

Ad 4). Keagrariaan.

Perancang kontrak juga harus memperhatikan masalah-masalah hukum yang berkaitan dengan keagrariaan. Pemahaman keagrariaan berkaitan dengan transaski yang objeknya tanah karena sudah menjadilogika umum bahwa pada dasarnya semua orang dapat memiliki hak atas tanah, yang membedakannya adalah jenis hak atas tanah yang boleh dimilikinya.      

Ad 5). Pilihan hukum

Di dalam kontrak yang berlaku secara internasional, pilihan hukum menajdi hal yang sangat penting dalam pembuatan dan perancangan kontrak. Istilah pilihan hukum adalah terjemahan dari bahasa Inggeris Choice of Law yaitu pilihan yang berkaitan dengan hukum apakah yang digunakan jika terjadi sengketa antara para pihak. Hukum yang digunakan adalah hukum yang ditentukan dalam kontrak-àlihat hukum kontrak internaasional.

Ad 6). Penyelesaian sengketa

Kontrak tidak selamanya dilaksanakan sebagaimana mestinya. Oleh karena itu dalam setiap perjanjian perlu dimasukkan klausula mengenai penyelesaian sengketa, apabila salah satu pihak tidak memenuhi perjanjian atau wanprestasi.

Penyelesaian sengketa dapat ditempuh dengan 2 cara, yaitu :

1). Dispute resolustion --à tradisional – Pengadilan/litigasi

2). Alternative Dispute resolution (ADR) --à alternatif penyelesaian masalah-ànon litigasi , yaitu :

-  Negosiasi

-  Mediasi

-  Arbitrase

-  Konsiliasi

-  Jasa-jasa dsb

Bila cara penyelesian sengketa ditempuh cara arbitrase, maka Putusan arbitrase adalah final and binding = terakhir dan mengikat.

Cara ini juga telah diatur dalam Undng-undang No 30 tahun 1999 ----à Arbitrase sebagai ADR (alternative dispute Resolution)

Pola penyelesaian sengketa adalah suatu bentuk atau kerangka untuk mengakhiri suatu pertikaian atau sengketa yang terjadi antara para pihak.

Pola penyelesaian sengketa dapat dibagi menjadi 2 macam :

1.      Melalui Pengadilan (litigasi)

2.      Melalui Alternative Dispute Resolution (ADR)-non litigasi

6.    Penggunaan Sistem Litigasi atau Pengadilan Mempunyai Kelebihan dan Kekurangan dalam Penyelesaian Sengketa.

a.       Keuntungan-Keuntungan Penyelesaian Sengketa Melalui Litigasi :

1). Dalam mengambil alih keputusan para pihak, litigasi sekurang-kurangnya dalam batas tertentu menjamin bahwa kekuasaan tidak dapat mempengaruhi hasil dan dapat menjamin ketenteraman sosial.

2)      Litigasi sangat baik untuk menemukan kesalahan-kesalahan dan masalah-masalah dalam posisi pihak lawan.

3)      Litigasi memberikan suatu standar bagi prosedur yang adil dan memberikan peluang yang luas kepada para pihak untuk didengarkan keterangannya sebelum mengambil keputusan.

4)      Litigasi membawa nilai-nilai masyarakat untuk penyelesaian sengketa pribadi.

5)      Dalam sistem litigassi para hakim menerapkan nilai-nilai masyarakat yang terkadung dalam hukum untuk menyelesaikan sengketa. Pasal 27 UU Kehakiman menyebutkan bahwa hakim wajib menggali nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat sebelum memutus perkara.

b.      Kekurangan Litigasi yaitu :

1).  Memaksa para pihak pada posisi yang ekstrim

2). Memerlukan pembelaan (advokasi) atas setiap maksud yang dapat mempengaruhi putusan

3). Benar-benar mengangkat seluruh persoalan dalam suatu perkara, baik persolahan materi (substantif) maupun prosedur untuk persamaan kepentingan dan mendorong para pihak elakukan penyelidikan fakta yang ekstrim.

4)   Menyita waktu dan meningkatkan biaya—keuangan

5). Fakta-fakta yang dapat dibuktikan membentuk kerangka persoalan. Para pihak tidak selalu mampu mengungkapkan kehawatiran mereka yang sebenarnya.

6). Tidak mengupayakan untuk memperbaiki atau memulihkan hubungan para pihak yang bersengketa.

7). Tidak cocok untuk sengketa yang bersifat Policentris yaitu sengketa yang melibatkan banyak pihak, banyak persoalan dan beberapa kemungkinan.

A K T A

Tinjauan yuridis tentang akta

1.    Pengertian Akta

Istilah akta merupakan terjemahan dari Bahasa Belanda , yaitu acta, Perancis = Acte = Inggeris Died.

Menurut I G Ray Wijaya bahwa akta adalah suatu pernyataan tertulis yang ditanda tangani dibuat oleh seseorang atau oleh pihak-pihak dengan maksud dapat digunakan sebagai alat bukti dalam proses hukum.

Dalam kamus bahasa Indonesia, akt diartikan sebagai surat tanda bukti berisi pernyataanresmi yang dibuat menurut peraturan yang berlaku yang disaksikan dan disahkan oleh notaris atau pejabat pemerintah yang berwenang.

2.        Unsur-unsur akta ada 4 macam :

1.      Surat tanda bukti

2.      Isinya pernyataan resmi

3.      Dibuat menurut peraturan yang berlaku

4.      Disahkan, disaksikan oleh notaris atau pejabat pemerintah yang berwenang.

Ad 1. Surat tanda bukti merupakan tulisan yang menyatakan kebenaran sesuatu peristiwa atau perbuatan hukum.

Ad 2.  Isinya; pernyataan resmi artinya bahwa apa yang tertulis dalam akta itu merupakan pernyataan resmi atau sah dari pejabat atau para pihak.   

Ad 3. Dibuat menurut peraturan yang berlaku artinya bahwa akta yang dibuat di muka pejabat atau dibuat oleg para pihak selalu berdaasarkan pada peraturan perundang-undangan yang berlaku, misalnya akta perkawinan berdasarkan UU No 1 tahun 1974.

Ad.4.  Disahkan oleh notaris atau pejabat yang berwenang (untuk akta otentik)

3.    Jenis-Jenis Akta

Pada dasarnya akta dapat dibedakan atas 2 jenis, yaitu

1.      Akta di bawah tangan

2.      Akta otentik

Ad 1. Akta di bawah tangan

Adalah merupakan akta yang dibuat oleh para pihak tanpa perantaraan seorang pejabat.

Akta ini dapat dibagi menjadi 3 jenis :

a.    Para pihak menada tangani kontrak diatas meterai

b.    Akta di bawah tangan yang didaftar atau waarmerken = warmerking = didaftar oleh notaris atau pejabat yang berwenang, misalnya disahkan oleh notaris adalah pada tanggal didaftar misalnya tgl 12-1-2012 bukan pada tanggal dibuatnya akta tersebut.

c.    Akta di bawah tangan yang di legalisasi oleh notaris atau pejabat yang berwenang. Menurut UU No 30 thn 2004 tentang jabatan notaris. Pasal 15 ayat (2) huruf a dan b menyatakan bahwa istilah yang digunakan untuk akta di bawah tangan yang dilegalisasi Adalah akta di bawah tangan yang di sahkan. Sementara istilah akta di bawah tangan yang didaftar (waarmerken) adalah akta yang dibukukan.

Makna dilakukan pengesahan akta di bawah tangan (dilegalisasi) :

1.        Notaris menjamin bahwa benar orang yang tercantum namanya dalam kontrak adalah orang yang menanda tangani kontrak.

2.        Notaris menjamin bahwa tanggal tanda tangan tersebut dilakukan dengan dalam tanggal yang disebutkan dalam kontrak.

Ad 2. Akta otentik

 Adalah akta yang dibuat dengan beberapa formalitas tertentu dihadapan seorang notaris atau pejabat yang memenuhi syarat sesuai dengan peraturan perundang-undangan. Akta otentik dikonstruksikan dari segi bentuk akta dan pejabat yang membuatnya adalah sebagai berikut :

1.        Notaris

2.        Walikota/bupati

3.        Panitra

4.        Pejabat-pejabat yang memenuhi syarat.

 

MEMORANDUM OF UNDERSTANDING ( MoU )

1.        Pengertian

 MoU atau kerjasama saling mengerti atau nota kesepahaman adalah suatu istilah yang terdiri dari 2 (dua) kata yaitu Memorandum dan Understanding. Seacara gramatika MoU diartikan sebagai nota kesepahaman. Menurut kamus hukum (Balck Law Dictionary) bahwa yang dimaksud dengan memorandum adalah dasar memulai penyusunan kontrak formal di masa yang akan datang. Sedangkan understanding adalah pernyataan persetujuan secara tidak langsung terhadap hubungannya dengan persetujuan lain, baik secara lisan maupun secara tertulis. Jika dua kata itu diterjemahkan, maka dapat dirumuskan bahawa MoU adalah dasar penyusunan kontrak pada masa yang akan datang yang didasarkan pada hasil permufakatan para pihak, baik secara lisan maupun secara tertulis.

Menurut Munir Fuady bahwa yang dimaksud dengan MoU adalah perjanjian pendahuluan dalam arti nantinya akan diikuti dan dijabarkan dalam perjanjian lain yang mengaturnya secara detail. Oleh karena itu memorandum of understanding berisikan hal-hal yang pokok saja. Begitu pula Erman Rajaguguk mengartiakn MoU sebagai dokumen yang memuat saling pengertian di antara para pihak sebelum perjanjian dibuat. Isi dari MoU harus dimasukkan ke dalam kontrak, sehingga ia mempunyai kekuatan mengikat.

2. Unsur-unsur yang terkandung dalam pengertian MoU adalah :

1). MoU sebagai perjanjian pendahuluan

2). Isi MoU hanya mengenai hal-hal yang pokok

3). Isi MoU dimasukkan ke dalam kontrak.

3.        Dasar Hukum Pengaturan MoU :

MoU tidak diatur secara khusus dalam Undang-undang tetap di dalam KUHPer diatur secara tersirat pada pasal 1320 dan 1338 KUHPer (dapat ditafsirkan secara tersirat). Pasal 1338 KUHPer menjadi dasar hukum kebebasan berkontrak yaitu :

-   Bebas berbuat atau tidak berbuat

-   Bebas melakukan perjanjian kepada ssiapa saja

-   Bebas menentukan isi perjanjian

-   Bebas menentukan bentuk perjanjian

Kebebasan dibatasi oleh Undang-undang dan kesusilaan

Secara internasional dapat ditemukan dalam Undang-undang no 24 tahun 2000 tentang perjanjian internasional. Pasal 1 huruf a disebutkan bahwa perjanjian internasional adalah perjanjian dalam bentuk dan nama tertentu yang diatur dalam hukum internasional yang dibuat secara tertulis serta menimbulkan hak dan kewajiban di bidang hukum publik.

Dari pnegertian tersebut maka perjanjian internasional dalam prakteknya dapat dissamakan dengan :

1.      Treaty = perjanjian

2.      Konvention = perjanjian yang pesertanya lebih dari dua negara.

3.      Agreement = persetujuan

4.      Memorandum of Understanding = nota kesepahaman

5.      Protokol = surat-surat resmi yang memuat hasil perundingan atau pernyataan resmi dari hasil perundingan

6.      Charter = piagam

7.      Declaration = deklarasi = pernyataan

8.      Final act = keputusan final = keputusan akhir

9.      Exchange of note = pertukaran nota

10.         Agreed minutes = notulen yang disetujui.